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灾后重建建设工程法律风险防范初探-杨昌郁
 

雅安市司法局 陶炳忠    雅安市律师协会 杨昌郁

  灾后重建时间紧、项目多、任务重、责任大,本文以发包人、项目业主(以下统称“建设单位”)的视角,重点就防范建设工程合同签订、履行中易发多发的资质不合规、违法分包,低价竞标,施工中偷工减料、增加工程量、违约等法律风险,从“查、算、详、控、援”五个方面提出对策建议供参考。

  一、查,即事前调查,摸清底细

  建筑企业的资质分为总承包资质和专业承包资质,如果建设单位工程是总承包方所持资质能够独立完成的,如土建、普通建筑、普通修缮等则可由其自行施工;如果工程中涉及需要特殊资质方能施工的项目,如钢结构、消防、装修、电梯、弱电等,则必须确保总承包方具有相应资质,如其不具备,则应将工程分包给具有专业资质的承包方。为防范承包方超资质范围承揽业务、挂靠、非法转包等行为所产生的法律风险,在招投标之前一定要做好拟投标人情况的摸底工作,应去工商部门查询其基本情况,特别要重点调查以分公司、办事处等名义投标的单位,了解其实力和信用,尤其是主要管理人员的诚信度。

  审查承包方资质时应把握:1、要求承包方提供资质证书原件;2、必要的话,去当地建设主管部门核实资质真实性;3、注意其资质是总承包资质还是专业承包资质,与拟发包的项目所需总承包或专业承包资质是否一致。

  建设单位应妥善保存核查的以下证据:1、承包方提交的全部投标资料及文件;2、要求承包方在提供的资质证书(营业执照、税务证书、组织机构证书、资质证书等)复印件上加盖单位公章;3、让承包方出具其向建设单位提供相关资质证书的正式书面说明;4、在合同中约定承包方保证具有相关资质并已向建设单位提供了真实的资质材料,如有虚假应承担的全部责任。

  二、算,即算准标底,杜绝低价

  首先要选择信誉程度高的造价咨询机构,要看具体造价师的能力和敬业精神,细致编制标底是控制工程造价的前提,漏项和错算工程量是招标中的一个重大隐患。无论采用固定价格或可调价格,一旦市场价格发生较大变化时,不论建设单位还是承包方都难以承担由此产生的风险。因此应明确材料质量要求,尽量确定行业内设备、材料的产地、生产厂家、品牌、规格等,明确价格上下波动幅度,准确严格地限定地域和时间,约定工程量清单招标控制价的准确率,将风险把控在限度范围内。

  三、详,即考虑周详,规范约定

  选择诚信程度和资质情况都比较理想的承包方后,或经过招投标确定中标单位后,认真细致地研究合同条款是一项关键工作。签订合同前必须仔细阅读选择使用的合同文本(《建设工程施工合同(通用条款)》是目前较常用的参考合同文本),既要准确理解“通用条款”,更要拟定有利的“专用条款”,做到重点明晰、具体细化:

  (一)明确合同架构,处理好合同关系划分和工作职责衔接。一般工程建设项目,建设单位除了签订项目建设施工总承包合同外,还要签订桩基、幕墙等专业分包合同及材料、设备采购供应等众多合同,如处理不好合同架构和合同关系,极易产生工作纠纷和合同争议。因此,明确合同架构,理顺合同关系,划分好各合同主体的合同边界,做好各合同主体的工作衔接和职责划分是合同管理中一项十分重要的工作,同时它的确定也有助于建设单位理顺项目建设管理架构及管理模式。

  (二)对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。按照相关法律的要求,从控制风险考虑,在施工合同中,对工程价款的约定应特别注意:①所有款项必须支付给承包方,并在合同中约定承包方提供账户的真实性;②尽量不使用现金结算;③尽量不由承包方垫资,否则可能增加其资金压力,影响工程进度;④按进度付款的具体内容,付款一般应根据工程进度或略早于工程进度;⑤本着公平合理的原则定价,不单纯以价格高低确定承包方,因为价格过低容易造成违约,同时也有被认定为显失公平从而撤销合同的危险。

  (三)明确项目管理人员的代理权限。建设单位因未足够重视审核代理人权限而引发纠纷、产生诉讼,会带来不必要的麻烦及人力、物力损失。故在合同履行过程中,工程项目的各方须明确各自项目管理人员的代理权限,避免越权代理风险的产生。对于重要事项,必须要求由单位法定代表人或由法人授权委托的代理人签章、确认。

  (四)注意对违约行为和违约责任的具体约定。“工期、质量、造价”是建设工程施工永恒的主题,有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容。为了确保灾后重建工程顺利进行,合同条款签订时一定要明确违约责任,以避免合同履行过程中违约行为的发生,对其中的责任条款应特别慎重。一般情况下,应首先将承包方可能逾期完工、单方违约及质量不合格三种情况下如何承担违约责任分别做出明确规定。此外,对工程造价的确定、对质量不合格的认定,鉴定、检测费用的承担等都应做出明确规定。应充分赋予建设单位因对方违约解除合同和保全工程状态的权利,避免承包方违约又不能及时更换施工队伍导致工程严重延误的情况出现。?

  (五)注意对自然灾害和不可抗力因素的具体约定。在施工过程中,自然灾害和不可抗力常常导致工程变更,引起工程索赔,对工程造价影响较大,建设单位应注意在合同专用条款中对自然灾害和不可抗力因素进行具体量化约定,如风、雨、雪、洪、震等自然灾害,以什么地点什么级别的气象部门的气象报告为准,风量达到几级,雨量、雪量达到多少毫米,可视为不可抗力等等,都要在合同的专用条款中予以具体约定,避免履行合同时产生争议。

  (六)利用有利条件,选择最为有利的争议解决方式及诉讼管辖。争议解决方式作为合同的主要条款之一,正确选择诉讼或仲裁方式解决争议,对于能否在较短时间内顺利处置纠纷具有重要意义,这也是很多建设单位在签订合同时容易忽略之处。为了保证灾后重建顺利进行,对此必须重视。根据《民事诉讼法》两审终审规定,如选择诉讼方式解决争议,耗时较长,影响灾后重建进度;可充分利用《仲裁法》一裁终局规定,建议建设单位选择发生争议时由雅安仲裁委员会解决较为有利。

  (七)适用担保条件,降低风险系数。在签订《建设工程施工合同》时,建设单位应充分大胆地运用法律资源中的担保制度,向承包方收取履约担保金,防范和减少合同条款带来的风险。

  四、控,即强化管理,把住关键

  (一)加强合同的变更管理工作。建设合同的变更主要有三个方面:①合同主体变更;②设计和施工方案变更;③质量和工期变更。对于合同变更,建设单位首先要加强事前控制,尽量避免和减少变更的产生,例如通过提高图纸的设计深度及质量,加强图纸审核等具体事前控制措施减少变更发生。其次,建设单位要完善变更和索赔管理制度,及时做好变更记录,按程序及合同规定,严格对各种变更和索赔进行审核和确认,尽量避免合同争议产生。

  (二)加强现场管理工作。如果建设单位忽视对建设工程的现场管理,承包方在设计图纸之外,将可做可不做的工程项目等提出来签单,或监理公司与承包方串通,极易造成工程质量、预算失控。因此,只有委派信得过的善于学习、熟悉业务、敢查敢管的本单位人员常驻工地进行监督,才能随时发现工地上的各种问题,特别是有损建设单位利益的情况,才能及时协调勘察、设计、施工以及其他配套协作单位之间的关系,确保真正维护建设单位的利益。

  (三)加强证据收集整理保存工作。为了避免和防范法律风险,在建设工程全过程中要重视并善于积累资料,保存各种证据,特别对合同、协议、技术核定、设计变更、会议记录、工程联系单、各种签证单等要妥善保管,备置待用。对隐蔽工程的施工质量、土方工程的现场测定数据、原辅材料的现场取样等要有专人负责。如果采用可调价格结算的,还要收集当时的价格资料,做好调价依据的汇总和整理工作。采取现场拍照、摄像、录音等方式保存现场视听资料,要对时间、地点进行证据锁定,突出现场证明力。

  (四)加强材料款、劳务费的跟踪和监管工作。在实践中,承包方在收到建设单位拨付的工程款后,可能将款项挪用到其他项目和工程,造成拖欠材料款和劳务费,引发材料供应商、劳务人员因讨债、讨薪而阻挠施工。因此,必要时应当要求承包方授权建设单位直接向材料供应商和务工人员付款。

  五、援,即引进外脑,法律顾问

  许多勘察、设计、施工单位都聘请了律师担任法律顾问或组成专门法律顾问团队,在法律事务方面为其提供专业支持,使其能娴熟运用法律规则争取优势。而建设单位不熟悉建设工程涉及的法律规则,也缺乏聘请律师担任法律顾问的意识,产生纠纷时,极易陷于不利地位,造成工作被动、带来损失。由于工程建设各环节涉及大量的法律法规规章,非专业人士难于胜任工作,为扭转建设单位在运用法律规则方面的劣势,亟需推行法律顾问制度,由建设单位有偿聘请熟悉建设工程业务的律师等法律专业人士,全程参与工程建设各个环节、提供法律服务,将建设工程中的法律风险防范处置于早、消除萌芽于小。

  上述浅见,挂一漏万,谨以此文抛砖引玉,以期大家关注研究灾后重建过程中的新情况、新问题,合力推进科学重建。